论代位权的适用

一、试论代位权的适用（论文文献综述）

张浩良^[1]（2021）在《涉他合同解释论》文中指出涉他合同是合同双方当事人之外的第三人享有合同债权或承担合同债务的法律制度。向第三人履行的合同、附保护第三人作用的合同、由第三人履行的合同、第三人代为履行的合同这四种情况属于涉他合同。涉他合同经历了一个从习惯到习惯法再到成文法/判例法的发展过程。在此过程中,第三人权利及义务逐渐被认可。合同相对性是合同法的基石,在一定程度上阻碍了涉他合同的产生。意志论针锋相对,证成了第三人权利。其修正的单方行为模式,实现了效率与公正的双重价值,是值得推崇的模式。从诚信原则出发,立约人与受约人既然已表明向第三人授予权利,且第三人对此有一定程度的信赖,他就享有诉讼权利。这种程序性的权利发展到实体性的权利就是第三人所享有的独立履行请求权。公共政策或社会利益注意到了以第三人为代表的社会大众的需要,体现了某种第三人参与的交易形态对社会生活的积极作用。总之,涉他合同的出现体现了一定宏观交易秩序的维护,具有历史、经济、法学理论等多方面的张力。真正利益第三人合同的安排,是合同效力问题,更是合同履行问题。除了第三人直接请求以外,受约人可以请求立约人向第三人履行。立约人可以主张与第三人之间执行关系的抗辩权。第三人可以在合同成立时不存在或不确定,但是要有一定的方式确定他的身份。第三人取得利益可以附条件。不真正利益第三人合同可以准用前述规则,仅需注意,此时的第三人没有独立的履行请求权,只有受领权。随着利益第三人合同的当代新发展,意外受益人以公共政策和社会利益为根据开始出现。在商业实践、公共政策、社会福利、民权保障方面,利益第三人合同具有保护弱势群体利益、维护公共利益的新的社会功能,体现了合同法的社会法化。在法律适用上,要强化第三人的拒绝权,以实现修正的单方行为模式对第三人意思自由的补强。为实现三方关系的再衡平,在强化第三人拒绝权的同时,也要赋予债权人与债务人以变更权与撤销权。当然,它们的行使应当在第三人表示拒绝或接受权利之前,并且还要赔偿第三人信赖利益的损失。附保护第三人作用的合同是指合同成立之后,不仅在债权人与债务人之间发生法律关系,而且债务人对于与债权人具有特殊关系的第三人,也有照顾及保护等义务。债务人违反此义务的,也应向第三人负违约责任。它源于德国法侵权行为适用上的缺陷。美国法上也有“利益第三人担保责任”、“专家对第三人责任”的类似制度。其构成要件包括,存在债务关系、第三人临近于主给付、债权人对第三人具有保护利益、债务人认识到第三人临近给付以及债权人对第三人的保护义务、第三人有被保护的需要。法律后果是第三人对债务人享有违约损害赔偿请求权、债务人可以援引自己对债权人和对第三人的抗辩权。随着合同拘束力在时间跨度上的延伸,对第三人的保护义务也在不断扩大中。但是该制度的固有弊端是第三人的范围不好确定。虽然笔者着重分析了第三人身份的确定要件,但是实际上德国法的实践是愈发扩大第三人的范围,直至动摇了债务人的预期。再加之,在我国法治土壤上,没有前述的法律体系漏洞,所以《民法典》没有必要引进这一制度。由第三人履行的合同中,第三人承担义务的原因为:债务人与第三人的合意;第三人实际享有给付利益;“公正”与“富强”的社会主义核心价值观。在构成要件上,有几点尤需注意。一是,该合同的目的是确保第三人的履行。二是,第三人之履行行为属于事实行为,不需要行为人具备相应的行为能力。三是,第三人不负有强制履行的义务。四是,债权人不享有对第三人的履行请求权但有受领权。债权人受领迟延要负违约责任。五是,债务人对第三人的履行承担担保义务,当第三人不履行或不适当履行时,债务人应当向债权人承担违约责任。债务人承担违约责任之后,对第三人是否有追偿权,端视第三人履行附款的约定,一般情形下没有追偿权。六是,依其规范目的,《民法典》第523条为任意性规范。所以应该允许债务人与债权人之间约定,债务人对第三人的行为不负担保责任。通过对第523条的类推适用,债务人为第三人行为负责的范围应受到限制,这样才能缓和僵化的严格责任归责原则。第三人代为履行的合同制度是清偿债务以满足债权人利益的有力手段。为了实现该目的,无利害关系的第三人也可以代为履行。无利害关系第三人代为履行的,债务人享有拒绝权。当事人也可以约定禁止第三人履行,但该约定应当遵循诚实信用原则,不得以损害合同自由和第三人利益为主要目的。有利害关系的第三人纵使在债务人行使拒绝权的情形下,亦可以代为履行。若合同的履行具有人身专属性,则不许第三人代为履行。代为清偿中有三方法律关系:债权人与债务人之间的基础关系、债权人与第三人之间的执行关系、第三人与债务人之间的求偿与代位关系。在代位权的实现部分,文章特别介绍了《民法典》第700条规定的共同担保人之间以及第519条所规定的连带债务人之间的代位关系。赋予第三人以强力的求偿权与代位权,应当允许债务人援引自己对债权人、自己对第三人的双重抗辩权。债务人和第三人可以约定排除求偿权及代位权。第三人代为履行具有体系上的开放性,其广泛存在于税法、诉讼法、行政法等公法领域。

陈嫱^[2]（2020）在《债权人代位权的客体扩张》文中指出随着社会的发展以及合同法的全面实施,实践中有关代位权的诉讼也随之增加。由于在司法实践中不同法官的理解不同,会造成审判结果的差异,给司法公平性、权威性带来了负面影响。结合债权人代位权制度立法目的而言,凡是有助于保全债权人责任财产,且性质适合保全权利的所有客体均能视为代位权客体,但目前我国债权人代位权的客体仍被限制规定为金钱给付内容的债权。债权人代位权客体范围的限制导致债权人不能积极主动的行使代位权,这样不利于债权人实现债权,维护自身利益。因此应将债权人代位权的客体进行适度扩张,并作适当的扩大解释。在此背景下,本文对债权人代位权概念、客体要件进行了简要阐述,随后讨论了债权人代位权的客体范围,分析了其客体范围受限原因及弊端,最后提出债权人代位权客体适度扩张的必要性以及具体实现的建议。

赵继云^[3]（2020）在《责任保险适用保险代位权制度的相关问题研究》文中提出针对保险代位权制度,我国学界对其研究是非常活跃的,但综合来看大多数都是针对基本问题的介绍及探讨,对于其是否能够适用于责任保险,讨论较少,且缺乏更深层次的研究。故而,本文欲从其理论基础及功能入手,进一步剖析将其适用于责任保险的正当性。与此同时,对于适用具体情形,及如何行使问题展开了进一步分析。本文主要分为以下四个部分:第一部分,责任保险相较于典型的财产保险来说,虽有着保护受害第三人的发展趋势,但补偿被保险人仍应是其追求的核心目标。故而,其依然适用“损失填补原则”,从理论基础来说依然具备适用的可能性。再者,保险代位权具有的防止被保险人获得超额补偿,避免其他加害人不当免除责任,及减轻未来投保人的功能,恰恰能化解责任保险所面临的尴尬局面。因此,从上述几个方面来说,责任保险具备适用保险代位权的正当性。第二部分,责任保险在保险标的及保险利益等方面的特殊性,决定了其能够适用的情形非常有限。首先则是被保险人承担连带责任的情形,除较为常见的共同侵权之外,还包括分别侵权从而承担连带责任的类型。不仅如此,对于“按份赔付”的约定效力,应根据自愿保险及强制保险的不同,分别进行判断;再者是第三人单独侵权,但法律上规定被保险人应承担责任的情形,并结合雇主责任险对其进行了论述;还有一种则是因第三人原因,而使得被保险人承担违约责任,此种情形多出现于旅行社责任保险中。第三部分,笔者针对具体行使问题展开论述。首先,根据通说,保险人得以自身名义来行使代位求偿权。其次,在具体行使对象上,当排除被保险人及与其存在一致利益的人,即其家庭成员或组成人员;再次,当保险人代位权与被保险人剩余赔偿请求权发生冲突时,应优先保障被保险人的受偿利益,但允许当事人对此另行约定。最后,介绍了不同阶段的被保险人弃权行为对保险人的影响,以及法院在代位权诉讼中是否要对保险法律关系进行实质审查的问题。第四部分,因“交强险追偿权”非常容易和“保险代位权”混淆,故而笔者在此部分主要对两者的不同点进行了论述。从目的来看,前者因更加注重其公益性,故而保护受害第三人为其核心目的。后者则不同,其主要目的是为防止被保险人获得超过实际损失的补偿;从基础法律关系来看,前者非常单一,仅包括侵权法律关系。而后者的基础法律关系具有多样性,并不限于侵权法律关系;从其所代之“位”来看,前者是在代受害人之位向其他终局责任人进行追偿,而后者所代之“位”则为被保险人;从对象上来看,前者的追偿对象涵盖被保险人,而后者则将被保险人排除在外。

刘士霄^[4]（2020）在《人身保险中代位权适用问题研究》文中指出现代社会经济的发展以及社会风险的持续增加,给公众生活带来一些不稳定因素的同时也推动着保险业的发展。作为均衡各方主体权益的代位求偿制度也越来越受到人们的关注。代位求偿制度作为损失补偿原则的派生制度,在我国《保险法》中的适用范围仅限于财产保险领域,适用范围的局限性导致保险法律越来越不能满足实务的需要,在某些情况下代位权的缺失导致了道德风险的发生。理论界关于人身保险领域能否适用代位权争执不下,学者们也都是各持己见。笔者在对域外立法的研究中发现一些国家已经将保险代位权的范围从财产保险领域扩大至人身保险领域。我国固守代位权不适用于人身保险的立法思维,在某种程度上阻碍了保险业的发展。人身保险能否适用代位权作为一个不可回避的问题,对它的解决有助于法律实施的公正性和各方主体利益的平衡。本文共分为五章对相关内容进行论述:第一章对人身保险以及代位权分别进行了介绍,若要对人身保险代位权问题进行研究,首先就要对基本的概念性问题进行了解,此乃研究的基础。第二章分析了国外及我国关于保险代位权在人身保险领域适用的立法现状,并通过横向对比找出国外适用人身保险代位权的依据及可行方式。梳理了对于人身保险能否适用代位权问题的不同学说,了解各自理论的支撑依据。第三章对因人身保险代位权缺失导致的道德风险问题进行阐明,对实践审判中存在的关于损失补偿原则适用范围之冲突裁判进行分析。并对我国保险代位权适用范围存在局限性进行论述。第四章分别以学说对比分析及损失补偿原则的视角探讨代位权适用于人身保险的可行性。并通过对人身保险中具体险种的分析,探寻可以适用代位权的具体险种。第五章通过借鉴国外在人身保险中适用代位权的立法,并基于我国的立法现状,给出转变保险种类划分依据以及约定保险代位权的立法建议。

单灵峰^[5]（2020）在《到期债权代位执行实证研究 ——以141份裁定文书为样本》文中研究指明到期债权代位执行制度是民事执行程序的一种,它的执行权力来源于民法上的代位权理论,是实体法上的代位权在程序法上的代位执行权的反映。由于对到期债权的执行一直以来是民事执行工作的重点和难点,构建完善的到期债权代位执行制度有助于提高执行效率和有利于破解困扰已久的民事执行难。本文以对我国到期债权代位执行的实务现状为考察切入点,以中国裁判文书网上关于到期债权代位执行的执行文书为研究样本,通过考察得出了我国到期债权代位执行适用的时间长、涉及的地域范围广、适用的案由集中以及实务中对到期债权的执行和异议复议审查概况。整理出了实务中到期债权代位执行的特征:法院对到期债权的认定和执行标准不一、第三人提出异议和申请复议的频率高、上级法院复议审查后改判率高、到期债权代位执行转代位权诉讼率低以及听证程序适用率较高。分析出了到期债权代位执行实务中的问题主要是:部分法院违法执行到期债权问题严重、第三人滥用异议权现象普遍、部分法院对异议审查和复议审查的权限和范围认识不清。究其原因,一是不完备的理论基础,二是不清晰的立法思路,三是不精确的制度设计,四是缺乏理解的执行人员,五是社会诚信体系的不完善所导致的。到期债权代位执行实务问题的解决应强化对坚持效率优先与兼顾公平原则、坚持审执分离绝对原则与执行审查相对原则、坚持平衡权利义务与保护救济原则等原则的指导地位,在此基础上,具体从以下几个方面进行解决:一是加强对法院滥用执行权的规制,二是加大对第三人滥用异议权的规制,三是优化法院对到期债权执行的异议和复议审查程序。

王夏茹^[6]（2020）在《债法关系中无独立请求权第三人类型化分析》文中进行了进一步梳理我国现行民事诉讼法对无独立请求权第三人制度的规定并不完善,司法实践存在过度适用的现象,案外人无故被拉入诉讼、合法权益受到损害的现象时有发生。根据民事诉讼法的规定,“与案件的处理结果有法律上的利害关系”,是判断无独立请求权第三人的实体标准,而这一标准如何适用,理论界认识不统一,司法实践识别和适用更加混乱。债法关系是适用无独立请求权第三人的主要领域,本文按照涉及第三人情形的债的保全、债的担保、债的转移、涉第三人合同、不真正连带债务等展开无独立请求权第三人的类型化研究,以期能够深化“法律上利害关系”标准的具体判断。第一部分,债的保全中无独立请求权第三人。代位权的性质和权利行使的效果影响利害关系人权利义务,从而影响诉讼中各主体的诉讼地位。代位权诉讼中的债务人符合无独立请求权第三人的条件。债权人撤销权诉讼中,被告和第三人的诉讼地位因债务人的有偿或无偿诈害行为而不同。债务人如果是无偿诈害行为,可以根据权利义务关系直接判断债务人或受让人是无独立请求权第三人。债务人如果是有偿诈害行为,受让人受让时知情才能成为无独立请求权第三人。第二部分,债的担保关系中无独立请求权第三人。一般保证人和提供物上担保的第三人能够成为无独立请求权第三人。混合共同担保人内部享有追偿权是一方担保人被诉而其他担保人能够在诉讼中成为无独立请求权第三人的重要原因。第三部分,债的转移中无独立请求权第三人。债权人完全转让债权,债权人脱离原债权债务关系,成为受让人与债务人新的债权债务关系以外的第三人,有成为无独立请求权第三人的可能。债务人转移全部债务,脱离原债的关系,不再承担债务,债务人成为债权人和承担人之外的第三人,可以成为无独立请求权第三人。债的概括转移对无独立请求权第三人的适用可以参照债权让与和债务承担。第四部分,涉第三人合同中的无独立请求权第三人。我国《民法典》第593条和第522、523条规定了涉“第三人”合同。第593条规定的第三人应仅限于与债务人有民事法律关系。以债务人为媒介的三方主体之间的法律关系多发生于“连环”合同关系中,债务人的违约由其参加的另一法律关系的相对人引起,因此在诉讼中有适用无独立请求权第三人的条件。无论将第522、523条规定的合同理解为“为第三人利益”合同,还是将第三人理解为履行辅助人,均不宜适用无独立请求权第三人制度。第五部分,不真正连带债务关系中的无独立请求权第三人。不真正连带大多以侵权责任形态的外观体现出来,分为数债务人有法律关系和数债务人无法律关系两种类型。数债务人有法律关系,已成为被告的债务人更易将责任推脱给与其有法律关系的其他债务人,尚未进入诉讼的其他债务人具备成为无独立请求权第三人的条件。数债务人无法律关系,第三人介入侵权,对损害发生的过错程度接近全部的第三人才有成为无独立请求权第三人的可能。

唐悦^[7]（2020）在《论第三人基于保险合同对代位权的抗辩》文中进行了进一步梳理保险代位求偿制度是保险法中的一项重要制度。在第三人造成保险事故的情况下,保险人在赔偿被保险人的损失后,则可以取得被保险人的地位,向第三人主张代位求偿。我国保险法学界往往更关注保险代位权的行使,而较少讨论第三人对保险代位权的抗辩问题。第三人的抗辩事由有很多种,本文所要研究为其中一类——第三人基于保险合同关系的抗辩。此类抗辩的特点是,其内容已经不限于损害赔偿请求权的法律关系,而针对涉及保险合同关系的内容。如果第三人提出此类抗辩,此种抗辩理由是否会被裁判机关接受?裁判机关是否又会因之对保险合同关系进行实质审查?这在理论和实践中均是存在争议的问题。本文认为,第三人提出此类抗辩具有合理性。但是,允许第三人基于保险合同关系提出抗辩,则会带来法院实质审查的弊端。本文通过对194件保险人代位求偿权纠纷案例的分析,发现如果第三人基于保险合同关系提出了抗辩,法院几乎都会对保险合同关系进行实质审查,这就可能带来一系列弊端。最高人民法院《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》及《关于审理海上保险纠纷案件若干问题的规定》,前者第125条及后者第14条均是抑制法院对保险合同关系的审查。司法实践和立法出现矛盾的原因在于我国对保险代位权的本质认定。我国认为,保险代位权本质上是法定的债权移转,保险人取得的代位求偿权并未经过有效性的审查。当第三人基于保险合同关系提出了抗辩,法院必然要对保险代位权的有效性进行审查,这就涉及到对保险合同关系的审查,因此在现行的理论架构中,这一矛盾或困境是很难解决的。面对上述困境,我国不妨吸收英美法上的约定代位权制度,即允许保险合同当事人另行约定保险代位权的移转。虽然我国与英美法系关于保险代位权的理论架构不同,但随着不断的发展,不同理论之间更多地呈现出一种相对化的样态。我国目前的法律中虽然没有约定代位权制度的相关条文,但实务中已存在保险人与被保险人另行约定债权移转的做法。与此同时,在引进约定代位权制度时,我们也须注意该制度与我国现行法律体系的衔接与配合,并尽量减轻我国法制的变动风险。全文除引言、结论外,共分为四章。第一章主要是明确在保险代位求偿权诉讼中第三人抗辩的具体内涵和抗辩事由。第三人抗辩本质上是第三人针对保险人的代位求偿请求权所提出的一种防御主张。第三人可提出的抗辩事由主要包括:第三人对被保险人的原有抗辩、第三人已向被保险人支付赔偿金、被保险人放弃赔偿请求权、被保险人对保险人的抗辩事由。第二章分析了第三人抗辩保险合同的依据。第三人作为保险合同之外的主体,本不应干涉保险合同内部的法律关系,但若否定第三人抗辩保险合同的权利,则会侵害第三人的权益,也会使保险代位求偿制度丧失合理性。在我国保险法和最高院相关司法解释中也可找到第三人抗辩保险合同的依据。第三章是基于选取的194个案例,揭示第三人抗辩在实际运作中的情况。通过对案例展开数据分析,提炼出第三人抗辩保险合同的常见理由、法院司法审查的类型以及第三人抗辩保险合同与法院进行实质审查的关系,进而揭示出我国司法实践中“双重法律关系之纠结”的困境,即在保险人代位求偿权诉讼中,若第三人基于保险合同关系提出抗辩,法院几乎无法避免地要对保险合同关系进行实质审查。第四章探讨第三人抗辩保险合同的制度建构。我国将保险代位权定性为法定的债权移转,而出现上述困境的理论根源即在于此,并且现有思路无法从根本上解决问题。在这种情况下,此部分探讨了引用英美法系的约定代位权的理论和实践上的可行性,并阐释在我国法定债权移转的理论背景下,约定代位权的成立要件、行使要件以及与法定代位权制度的协调。

王炎培^[8]（2020）在《代位权双重功能论》文中研究指明18-19世纪社会现实与法学思潮的变化导致自罗马法以来一直被严格遵循的合同相对性原则出现缓和,近代民法中债权人代位权制度的诞生正暗合合同相对性缓和的过程,代位权最初的功能即缓和绝对的合同相对性原则导致的弊端。此后代位权制度在法国本土与继受法国民法典的其他国家各自独立发展,如在日本由判例推动形成了事实上的优先受偿规则。近年法、日等国相继修订了债法,法国债法修正案试图明确赋予代位权债权人以法定的优先受偿权,日本则将事实上优先受偿规则明文化,以此为契机传统代位权制度呈现如下转型趋势:其一是功能出现分化,不再仅限于保全债权;其二是构成要件作出调整,规则愈发复杂,具体包括无资力要件的弱化、客体的明确与差异化、不具备代位权能之债权的排除。比较法的例证表明代位权制度发展可大致划分为确立阶段（正当性确立）和转型阶段（制度效益提升）,入库规则的历史意义在于其构成传统代位权制度的正当性基础。我国代位权优先受偿规则正当性有待证成,导致理论与实践、公平与效率以及优先受偿与入库规则相互对立。学界研究视角停留在以立法和司法解释为核心的文本阐释上,功能主义研究视角的缺乏导致我国代位权制度立法论研究孱弱,民法典照搬既有司法解释的规则难以实现代位权制度效益的最大化。从功能分化的视角切入,我国代位权制度应承载“保全兼具清偿的双重功能”,同时规定入库规则和优先受偿规则,通过区分客体使得两种规则各自发挥作用。“二元化模式”的优势在于既能扩大代位权客体范围以实现债权人利益的全面保护,又能在特定类型的客体上快速了结债权债务关系以实现债权的简易回收。其特点在于法律效果的多元化,针对不同类型的客体而赋予不同的效果。在双重功能的框架下,须对代位权客体进行区分从而实现差异化的法律效果。对于一般客体,全面回归“入库规则”;对于特殊客体,延续“直接归属”模式,仅在“具有金钱给付内容的到期债权”这一特定客体上保留优先受偿效果。随着我国近年强制执行落实效果的优化,通过代位权来更快实现债权清偿的迫切性与必要性都在缩减,我国司法机关应当将“限缩代位权优先受偿效果”确立为司法政策目标,就一般客体与特殊客体在认定代位权构成要件时采取宽严有别的标准以实现这一司法政策目标。双层架构的展开包含如下要点:其一对于一般客体,可不要求无资力要件;对于特殊客体,应严格要求无资力要件。其二对“怠于行使”的界定仍应遵从传统理论解释。其三在确定债权人与其相对人之间权利义务关系时,对于一般客体可作宽松解释,对于特殊客体作严格解释,即必须要求到期债权的具体数额明确,才允许债权人行使代位权获得优先受偿效果。其四应当放开对代位权行使方式的限制,赋予债权人选择行使方式的自由。其五应当放开对债务人处分权与次债务人自行清偿的限制。此外还应强化保护利益相关者:保障其他债权人加入诉讼与参与执行分配的权利;允许次债务人提出管辖异议,明确代位权的行使不得使次债务人遭受额外的不利益;明确债务人享有知情权,代位权人对债务人负有诉讼告知义务、对债务人的债权负有妥善管理义务。应协调关联制度:代位权制度与撤销权制度存在调整对象上的牵连性,应当否定“撤销后代位一并起诉规则”;侵权等非合同之债债务链条较短,将代位权制度用于侵权之债等类型缺乏迫切性与必要性;我国日益完善的强制执行制度是实现债权清偿最有效、最广泛的方式。双重功能代位权制度条文设计与说明见文章最后部分。

林新晨^[9]（2020）在《论非破产情形下股东未届期出资“加速到期”之失当性—兼及问题的解决》文中研究说明2013年《公司法》修改大幅度放宽了有限责任公司股东出资的限制,允许有限责任公司股东自由约定出资期限。这一变革在方便投资者资金安排,提高投资热情,激发市场活力的同时,在我国当前尚未成熟的市场环境下也造成了一定的乱象。股东借约定过长的出资期限来逃避出资义务的情况屡见不鲜,给公司债权人亦带来了极大的风险。由此则引发了学界关于有限责任公司股东在出资期限未届满的情况下,若公司不能清偿到期债务,可否要求股东提前缴纳其已认缴但未实缴的出资,以实现对公司债务的清偿这一问题的争论。近来,《全国法院民商事审判工作会议纪要》对这一问题做出解释,在原则上反对加速到期的基础上提出了两个例外情形,使得这一领域的争论出现了新的变化。笔者认为,这一问题的解决要从现行法出发,对《公司法解释三》第13条第2款规定的股东补充赔偿责任进行充分的解释。笔者首先分析股东承担补充赔偿责任的先决条件,即公司“不能清偿到期债务”,认为这个条件在法律语境中具体指债务人公司可直接用于偿还债务的财产不足以清偿债务,且没有与债的标的价值相当的、依法律法规和本身性质可以用于变价清偿或折抵债务的财产或财产性权利。而后,笔者认为条款中的“未履行或未全面履行出资”无法包含股东出资期限未届满的情况,且这一法条的法理基础不支持对股东未届期出资进行“加速到期”,因而这种做法是无法律依据的。进而,笔者分析了陷入“加速到期”这一问题的公司业已符合《破产法》上规定的公司破产原因,在此基础上认为股东出资期限未届满时公司不能清偿到期债务,依据现行法的规定可以破产程序解决。最后,笔者从利弊比较的角度论证破产路径相比于股东未届期出资“加速到期”所具有优势,以及“加速到期”制度两种难以解决的固有缺陷;并且在实证分析的基础上,认为“加速到期”制度的构建会造成破产制度在这一领域的适用被事实架空,因而这一领域的治理是一个社会政策的选择。所以笔者分析了必须适用破产法解决该问题的深层次原因,亦提出了执破衔接制度与依职权启动破产程序两种可能的解决方式,认为以破产程序解决该问题是现行法上唯一且最优的做法。

刘晓宇^[10]（2020）在《违法分包、转包中实际施工人代位权研究》文中进行了进一步梳理为解决农民工讨薪难问题,最高院制定司法解释规定实际施工人有权向发包人主张工程价款,即通过实现实际施工人工程价款偿付间接保障农民工工资支付。2004年出台的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《司法解释一》”）首次提出实际施工人概念,规定了其特殊权益保护规则,其中第26条规定了实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张工程价款,并经由《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“《司法解释二》”）第24条、第25条予以完善。即便经由完善,《司法解释一》第26条、《司法解释二》第24条规定的权利基础不明,对此问题学界和实务界一直存有争议。关于实际施工人向发包人主张工程价款的权利基础存在多种学说,但其中代位权说最具说服力,从构成要件角度而言,《司法解释一》第26条及《司法解释二》第24条规定的该项权利符合代位权构成要件,并在程序规则及权利范围规定上有异曲同工之妙;从体系解释角度出发,新出台的《司法解释二》第25条规定实际施工人具有代位权,行使效果与第24条相同,却因行使权利条件多于第24条有被架空的嫌疑。只有将《司法解释二》第24条与第25条共同放置于代位权制度框架下才能够合理解释新出台的第25条意义所在。因此,本文认为实际施工人向发包人主张工程价款的权利即为代位权,是代位权制度在建设工程领域的特殊规定。实际施工人代位权是债权人代位权在建设施工领域的特殊表现,其行使规则也具有特殊性。于权利主体,应当于鱼龙混杂的主体中鉴别符合法律规定的实际施工人。于权利相对人,无论是现行《合同法》下代位权客体为金钱债权还是《民法典》将代位权权利客体扩张至债权及相关从权利,权利客体都为给付请求性质权利,在建筑施工领域承包人对发包人享有金钱给付请求性质权利,则代位权应当纳入实际施工人代位权客体范围,但为平衡实际施工人权益与法律秩序稳定及发包人权益,实际施工人代位权客体范围不应包括代位权;且实际施工人与次债务人之间因缺乏合意不构成事实合同,不是债权债务关系,则不能向次债务人行使债权的代位保全权能,发包人仅限于相对发包人。于权利范围,鉴于建筑行业的专业性,其权利行使范围应当仅包括直接费用、间接费用、税金和利润。于举证责任,倒置举证责任,由发包人承担,更有利于案件事实的认定。实践中,实际施工人限于自身能力,其距离证据远且举证能力弱,将举证责任分配给具有更强举证能力的发包人,可以避免实际施工人代位权制度目的落空。

二、试论代位权的适用（论文开题报告）

（1）论文研究背景及目的

此处内容要求：

首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。

写法范例：

本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。

（2）本文研究方法

调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。

观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。

实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。

文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。

定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。

跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。

功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。

模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。

三、试论代位权的适用（论文提纲范文）

（1）涉他合同解释论（论文提纲范文）

（2）债权人代位权的客体扩张（论文提纲范文）

（3）责任保险适用保险代位权制度的相关问题研究（论文提纲范文）

（4）人身保险中代位权适用问题研究（论文提纲范文）

（5）到期债权代位执行实证研究 ——以141份裁定文书为样本（论文提纲范文）

（6）债法关系中无独立请求权第三人类型化分析（论文提纲范文）

（7）论第三人基于保险合同对代位权的抗辩（论文提纲范文）

（8）代位权双重功能论（论文提纲范文）

（9）论非破产情形下股东未届期出资“加速到期”之失当性—兼及问题的解决（论文提纲范文）

（10）违法分包、转包中实际施工人代位权研究（论文提纲范文）

四、试论代位权的适用（论文参考文献）

• [1]涉他合同解释论[D]. 张浩良. 南京师范大学, 2021
• [2]债权人代位权的客体扩张[D]. 陈嫱. 黑龙江大学, 2020(04)
• [3]责任保险适用保险代位权制度的相关问题研究[D]. 赵继云. 山东大学, 2020(02)
• [4]人身保险中代位权适用问题研究[D]. 刘士霄. 大连海事大学, 2020(02)
• [5]到期债权代位执行实证研究 ——以141份裁定文书为样本[D]. 单灵峰. 湖南师范大学, 2020(01)
• [6]债法关系中无独立请求权第三人类型化分析[D]. 王夏茹. 河南大学, 2020(02)
• [7]论第三人基于保险合同对代位权的抗辩[D]. 唐悦. 中国政法大学, 2020(08)
• [8]代位权双重功能论[D]. 王炎培. 武汉大学, 2020(04)
• [9]论非破产情形下股东未届期出资“加速到期”之失当性—兼及问题的解决[D]. 林新晨. 中国政法大学, 2020(08)
• [10]违法分包、转包中实际施工人代位权研究[D]. 刘晓宇. 中国政法大学, 2020(08)

标签：代位权论文;  保险合同论文;  人身保险论文;  无独立请求权第三人论文;  合同管理论文;